CLÁUSULA SUELO. DERECHO COMUNITARIO

No es el momento de explicar qué es el Derecho Comunitario, Derecho originario, Derecho Derivado, Acervo comunitario, ¡ah, perdón! Derecho de la UE, no Derecho comunitario, ¡cómo nos gusta cambiar de nombre a las cosas, Pepe por José!

Todo el mundo esperando la información sobre el futuro de las cláusulas suelo, mejor dicho, sobre el pasado de las cláusulas suelo, porque del futuro ya se encargó el TS en su famosa sentencia, pasamos de la euforia total al derrotismo absoluto.

Pero como decimos por mi tierra, ¡hasta el rabo, to es toro!, esperemos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE que le llaman ahora, antes tenía otro nombre (TUE).

Para opinar sobre el asunto, el informe del Abogado General, lo primero que hay que hacer es por lo menos leerlo y después entenderlo y no mirar los titulares de las noticias, porque no dicen la verdad.

Primero hay que saber cómo se inicia, dónde estamos y dónde llegaremos. Se inicia con una CUESTIÓN PREJUDICIAL, no voy a extenderme en una clase derecho comunitario, es un procedimiento mediante el cual un juez de un estado miembro, (un juez español), le pregunta al TJUE si el derecho que tiene que aplicar en una cuestión concreta planteada en su juzgado es acorde, no contradice, el Derecho de la Unión Europea, teniendo en cuenta que el Derecho a aplicar por el juez incluye el Derecho de la UE (derecho comunitario), el Derecho de la UE es derecho interno, pero el juez tiene esa posibilidad (no se utiliza muy a menudo, por aquello del Iura novit curia ). Entonces, ¿quién, qué y para qué se ha planteado como CUESTIÓN PREJUDICIAL?

¿QUIÉN?: La CUESTIÓN PREJUDICIAL la ha planteado: el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada (asunto C154/15) y por la Audiencia Provincial de Alicante (asuntos C307/15 y C308/15).

¿QUÉ?: Se han planteado los siguientes asuntos:

  • C-154/15:   El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada:

 

  • La interpretación de “no vinculación” que realiza el artículo 6, apartado 1, de la Directiva [93/13] ¿es compatible en estos supuestos con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula no obstante extiende sus efectos hasta que se declare la misma[,] y por tanto que aunque se declare su nulidad se entenderá que los efectos que ha producido durante su vigencia no quedarán invalidados o ineficaces?
  • El cese en el uso que pudiera decretarse de una determinada cláusula (de conformidad a los apartados primeros de los artículos 6 y 7) en una acción individual ejercitada por un consumidor cuando se declare su nulidad: ¿es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad? ¿Es posible moderar (por los tribunales) la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor ―a que esté obligado el profesional― en aplicación de la cláusula, posteriormente declarada nula desde el origen, por defecto de información y/o transparencia?

 

  • C-307/15 y C-308/15:  La Audiencia Provincial de Alicante:

 

  • ¿Es compatible con el principio de no vinculación [a las cláusulas abusivas] reconocido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva [93/13], que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula “suelo” inserta en un contrato de préstamo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato sino a una fecha posterior?
  • El criterio de buena fe de los círculos interesados que opera como fundamento de la limitación de la eficacia retroactiva derivada de [la anulación de] una cláusula abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados miembros? En caso de respuesta afirmativa, ¿qué presupuestos deben atenderse para determinar la existencia de la buena fe de los círculos interesados?
  •  En cualquier caso ¿es conforme con la buena fe de los círculos interesados la actuación del profesional en la generación del contrato, que ha motivado la falta de transparencia determinante de la abusividad de la cláusula?
  • El riesgo de trastornos graves que opera como fundamento de la limitación de la eficacia retroactiva derivada de [la anulación de] una cláusula abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados miembros?. En caso de respuesta afirmativa, ¿qué criterios deberían ser tomados en consideración?
  • El riesgo de trastornos graves, ¿debe valorarse tomando solo en consideración el que se pueda producir para el profesional, o también se deben tomar en cuenta el quebranto que se ocasione a los consumidores por la no restitución íntegra de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula “suelo”.
  • ¿ Es compatible con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas reconocido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva [93/13] y con el derecho de la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la extensión automática de la misma limitación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula “suelo” declarada en el seno de un procedimiento entablado por una asociación de consumidores contra [tres] entidades financieras, a las acciones individuales de nulidad de una cláusula “suelo” por abusiva instadas por los clientes-consumidores que contrataron un préstamo hipotecario con entidades financieras distintas?»

 

Estas cuestiones son las que se han planteado y las que ha analizado el Abogado General (figura que no existe en España), las cuestiones de C-307/15 y C-308/15, o sea, las que planteó la AP de Alicante se solicitó un trámite urgente que fue desestimado por el Presidente del TJUE.

El Derecho aplicable es la Directiva 93/13, quiere decir, qué va a estudiar el TJUE para contestar a la cuestión prejudicial que han planteado los tribunales españoles, por lo cual, el Abogado General ha tenido en cuenta para su informe dicha directiva, la Jurisprudencia del TJUE, la jurisprudencia española y debería haber tenido en cuenta la legislación española (Vg.: RDL 1/2007).

Analiza las primeras cuestiones planteadas en los asuntos, y no es otra que la No Vinculación prescrita en el Art. 6.1 de la Directiva 93/13, que dice:

  1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

El Abogado General analiza si el TS ha aplicado correctamente el Derecho Interno en su famosa Sentencia del 2013 y dice que a pesar de que el TS dice que ha actuado superando el nivel de protección del consumidor, con respecto a la Directiva, no es así, porque si hubiese sido así, no cabría la cuestión planteada, puesto que la armonización del Derecho se hace sobre mínimo.

Otra de las cuestiones que discrepa el Abogado General es que el TS argumenta en su sentencia que limita los efectos restitutorios, o sea, que no hay que pagar más atrás del día de la sentencia del 2013, por el carácter INNOVADOR DE LA SENTENCIA, lo cual no comparte el Abogado General, y hace un recorrido por sentencias del TJUE donde aclaran lo que es una cláusula abusiva, la TRANSPARENCIA. Está muy bien todas esas alusiones, pero que nada nos aclara sobre el asunto planteado, puesto que nadie ha dudado considerar cláusula abusiva de la cláusula suelo en determinados contratos hipotecarios.  Todo ello lo utiliza para aclarar que el TS no “superprotegió” a los consumidores por encima del Derecho comunitario.

Cuando entra en el centro del problema, lo primero que dice el Abogado General que el art. 6.1 Directiva 93/13 es ambiguo, cualquiera que lea ut supra el artículo podría decir que está claro lo que quiere el legislador, pero claro es, cuando ya tenemos que comenzar a interpretar lo que ha querido decir el legislador… mal vamos, de todas formas, sigo, sobre todo para un positivista como yo.

Comenzamos por una clase de lengua, (de las que se daban en E.G.B.) Futuro del Indicativo del verbo vincular, que para empezar no sé si en todos los países de la UE existe el futuro del indicativo del verbo vincular, si la traducción de vincular es la misma para todos los países, si existe el futuro del indicativo en todos los países, su utilización es la misma, en fin, que de verbos podría hacer muchas más preguntas que de Derecho, porque casi seguro que sé menos, por lo que dejo para algún experto que informe sobre el futuro del indicativo del verbo vincular, ¡a ver si vamos a tener que ser doctores en derecho y en Lengua!

En fin, que resulta que tanto legislar para proteger a los consumidores, porque los consideran mucho más débiles y resulta que utilizan un verbo neutro para regular un derecho tan importante como una cláusula abusiva y la dejamos a la interpretación de quien sepa utilizar el futuro del indicativo de un verbo…

Los tribunales nacionales deben, pues, «deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor». (58) Según los propios términos empleados por el Tribunal de Justicia, «del tenor literal del apartado 1 del [artículo] 6 [de la Directiva 93/13] resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor,

O sea, que lo que nos viene a decir es que se velará para que cuando alguien se queje y pregunte, se diga: eso no se hace y de ahora en adelante ya no se puede hacer. Pero, ¿no quedamos en que no se podía hacer antes de que lo diga el juez?, lo que haya ocurrido antes de que el consumidor haya podido acceder al juez no es cuestión de la UE, parece decir. Pero, además, a pesar de ello, nos dice que si un consumidor quiere seguir vinculado a una cláusula abusiva nada se lo impide. (60 del informe). El Tribunal de Justicia declaró nuevamente, algún tiempo después, que una legislación nacional «que establece la nulidad de las cláusulas declaradas abusivas cumple las exigencias del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13». (68)

Resulta que la Directiva, no dice que la cláusula sea nula, sino que también puede ser anulada, eso lo deja a la decisión del Estado miembro, aunque en España da el máximo nivel de protección, según el RDL 1/2007. Nos dice: En efecto, resulta claramente de los autos que la sanción aplicable en principio en el ordenamiento jurídico español a las cláusulas abusivas es la nulidad, la cual da derecho a una restitución íntegra, se trata en este caso del nivel máximo de la sanción civil que elimina todos los efectos de la cláusula abusiva. No obstante, lo que plantea el problema en los tres presentes asuntos es el hecho de que el órgano jurisdiccional supremo haya recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias.

La utilización de esa posibilidad ha tenido como resultado, en lo que respecta a la sanción de las cláusulas «suelo», que la situación es, a partir del 9 de mayo de 2013, las cláusulas «suelo» deben desaparecer del ordenamiento jurídico español. Deben ser eliminadas de todos los contratos existentes y los profesionales no pueden ya incluirlas en nuevos contratos, puesto que el profesional que incluya tales cláusulas a partir de esa fecha será condenado tanto a la eliminación de las mismas como a la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de esas cláusulas.

Dicho en otros términos, a partir del 9 de mayo de 2013 se garantizan los efectos plenos de la nulidad; esto es, de la sanción de principio, pero que debido a que son los bancos los que tienen que devolver el importe y es mucho, pues no. Tribunal Supremo insistió en particular, en la dimensión endémica de la utilización de las cláusulas «suelo».

En relación con la necesaria toma en consideración de los principios del ordenamiento jurídico nacional que determinó la decisión de limitar los efectos en el tiempo de la sentencia del Tribunal Supremo, la seguridad jurídica que éste invoca ―debo recordar, más en atención a la multitud de situaciones jurídicas potencialmente afectadas que en atención al carácter innovador de su decisión― constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Unión.

Aquí está el “quit” del asunto, no es contrario al Derecho comunitario, puesto que, no contradice el Derecho comunitario, (según el Abogado General), pero Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artículo 83 Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Por lo cual, si un juez sentencia que la cláusula nula se tiene por no puesta, y falla a favor de que el banco tenga que devolver todo lo cobrado de más, el banco recurrirá y el TS dirá lo que crea oportuno, pero que en teoría debería decir que solo tendría que devolver desde la fecha de sus Sentencia, en la ley de defensa de los usuarios nada dice que se tenga que tener en cuenta si la situación pueda tener que ver algo para aplicar la ley, pero claro, donde hay patrón no manda marinero y a ver quién recurre al TS, ¿habrá que acudir a otras instancias?, porque claro, cuando a alguien que ha pagado cláusula suelo, le ha ejecutado la hipoteca porque no ha podido pagar, por ejemplo, 6.000€ y la cláusula suelo le ha dado al banco 7.000€, ¿Se debería haber ejecutado? O ¿la circunstancias no es la misma para el banco que para el consumidor?…

Esto es lo que viene a decir el Abogado General, ahora hay que esperar a ver qué dice el TJUE.

¿Pleitos?, un buen acuerdo, que decido yo.